פסק-דין בתיק עת"מ 1712-08

1.         העותרים, שהינם בעלי חנות בכיכר המדינה, רחוב ה' באייר 18 פינת רחוב ויצמן 57 תל-אביב (להלן: " החנות"), הגישו עתירה מנהלית כנגד המשיב מס' 1, המשיבה מס' 2 (להלן: " העירייה") והמשיבה מס' 4 (להלן: " המשיבה"), המחזיקה בנכס בכתובת בה מצויה החנות, המשמש לבית אוכל, הגשה ומכירת כריכים, עוגות, מיני מאפה, תה וקפה (להלן: " העסק").

            העותרים עתרו להורות על בטלות ו/או אי הארכה ו/או אי חידוש החלטה שהתקבלה ע"י העירייה באופן שיבוטלו ההיתרים להצבת פרגוד, שולחנות וכיסאות שניתן למשיבה ע"י העירייה ויופסק השימוש הפרטי מסחרי שנעשה על ידי המשיבה במדרכה הציבורית המצויה בחזית העסק. כמו כן, התבקש ביהמ"ש להורות על הריסה או פינוי הפרגוד, השולחנות והכיסאות שהוצבו במקום.

2.         כפי שעולה מהעתירה, והדבר אינו מוכחש בתגובות המשיבים, מחזיקה המשיבה בנכס ומנהלת בו את העסק. העסק מנוהל על פי היתר לשימוש חורג שהוצא למשיבה. בטרם הוצא ההיתר לשימוש החורג, לא מצאו העותרים להתנגד לנתינתו, שכן המדובר היה, לטענתם, במתן היתר לשימוש חורג בתוך שטח העסק בלבד, מבלי שהוזכר כלל כי יינתנו למשיבה היתרים להצבת שולחנות, כיסאות ופרגוד בשטח המדרכה הגובל בעסק (ההיתרים צורפו כנספחים 15 ו-16 לעתירה המתוקנת, בהתאמה. להלן: " ההיתרים").

3.         עיקר טענת העותרים הוא, כי במתן ההיתרים כאמור פעלה העירייה שלא כדין, הן משום שלא היתה רשאית ליתן לעותרים היתרים לשימוש בשטח מדרכה שהינו שטח ציבורי והן משום שעל פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן: " חוק התכנון והבניה"), מתן ההיתר לפרגוד מחייב קבלת היתר בניה.

4.         העירייה, בתגובתה, טוענת, כי ההיתרים ניתנו לעסק מכח הוראות סעיף 41 לח וק העזר לתל אביב יפו (שמירת הסדר והניקיון) תש"מ-1980 (להלן: " חוק העזר"), כי חוק העזר מאפשר הצבת שולחנות, כיסאות ופרגודים בשטח ציבורי, תוך שהוא מאזן בין הצורך בהעמדת חפצים אלה ובין זכות הציבור להשתמש במדרכה ללא הפרעה, וכי אין הפרגוד טעון היתר בניה לפי חוק התכנון והבניה. עוד טענה ב"כ העירייה בתגובתה לעתירה, כי יש לדחות את העתירה מטעמים של שיהוי, חוסר ניקיון כפיים ושימוש לרעה בהליכי בית משפט.

5.         הואיל ומצאתי כי המדובר בעניין ציבורי, הוריתי ליועץ המשפטי לממשלה לשקול אם יש לו עניין להתערב בעתירה ולהביע דעתו לגביה, ובמיוחד לשאלת היחס שבין חוק עזר עירוני המאפשר הצבת פרגוד על מדרכה ציבורית לבין חוק התכנון והבנייה.

            עמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה על ידי עו"ד סרוסי מפמת"א (להלן: " עמדת הפרקליטות") היתה, כי בהצבת הפרגוד, קיימת הסגת גבול בשטח המדרכה, אם כי הצבת פרגוד או כיסאות ושולחנות בפרק זמן מסוים במהלך היום, עשוי להיות סביר אם אין הוא מפריע לשימוש במדרכה של העוברים ושבים. לא כך הוא השימוש בפרגוד המוצב למשך חודשים רבים ואינו מוסר אלא בתום תקופת ההיתר. הצבת הפרגוד הסגור מכל עבריו או במרבית עבריו, המוצב דרך קבע כתוספת למבנה או כיחידה עצמאית לתקופה ממושכת, מחייבת קבלת היתר בניה בהתאם לחוק התכנון והבניה, ובהתאם לתוכנית הסטטוטורית שחלה על המקרקעין, ככל שמאפשרת מתן היתר כאמור.

6.         אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי ההיתרים להצבת השולחנות, הכיסאות והפרגוד ניתנו מכח סעיף 41(א) לחוק העזר, הקובע לאמור:

            "ראש העירייה רשאי לתת היתר, להתנותו, לשנותו, להתלותו או לבטלו, להעמיד ברחוב כסאות או שולחנות או פרגודים לצרכי מסעדה, בית קפה או מזנון, שמשיות, מאזניים אוטומטיים, מכונות ליצור גלידה או למכירת מיצים או כל מכונה אחרת או מכשיר אחר וכיוצא באלה" .

            בעלי הדין חלוקים ביניהם בשאלה, אם די במתן היתר על פי חוק העזר להקמת הפרגוד או שמא יש צורך אף בהיתר בניה על פי חוק התכנון והבניה. בשאלה זו ממש, עסק ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב יפו (כב' השופט ד"ר עודד מודריק) בעת"מ 2082/99, פוקס עמנואל ואח' נ' עיריית  בת-ים ואח' (לא פורסם, להלן: " פס"ד פוקס"), שם התייחס ביהמ"ש להקמת פרגוד שניתן לו היתר על פי סעיף 43 ל חוק העזר לבת-ים (שמירת הסדר והניקיון) תשמ"ד-1984, שנוסחו זהה לנוסח סעיף 41 לחוק העזר.

7.         השקפת העירייה כאמור, היא, כי די בהוראות חוק העזר כדי ליתן היתר לפרגוד.  מהוראות חוק העזר, כמו גם מההנחיות שהוציאה העירייה למתן היתרים, עולה, כי קיים איזון ראוי בין צרכי הציבור לשימוש במדרכה ובין צרכי הפרט, הוא בעל העסק, שהרי היתר לא יינתן אם קיימת הפרעה לשימוש במדרכה. להשקפתה, אין לראות בפרגוד "בניין" במובן סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, המצריך היתר בניה.

8.         ב"כ הפרקליטות, טוענת, כי השימוש בחוק העזר נוגד את הדין, משום שיש בהקמתו הסגת גבול לגבי המדרכה, שהיא רשות הרבים וכי יש לראות בהקמת פרגוד, על פי המפרט הכלול בהנחיות העירייה, פעולת בניה המצריכה היתר לפי חוק התכנון והבניה, דבר העולה מטיב המבנה, אופי החומרים מהם הוא בנוי ומכך שהוא מוצב לפרקי זמן ארוכים. טענות אלה של הפרקליטות, הועלו גם בפני כב' השופט מודריק בפס"ד פוקס.

9.         וכה אומר כב' השופט מודריק בפס"ד פוקס, בסוגיה העומדת בליבת ענייננו:  

"הטעם השני הוא ש'פרגוד' - גם כזה העולה בקנה אחד עם המפרט הכלול בנוהל שהעיריה הוציאה - הוא בגדר 'בניה' הצריכה להיתר לפי חוק התכנון והבניה (ראה: בג"ץ 3301/90 זקן נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה פ"ד מו(4) 675; ע"פ 697/85 גולדשטיין נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה פ"ד מ(4) 57). הדבר נובע מטיב המבנה, אופי החומרים מהם הוא בנוי ומן העובדה שהוא מוצב לפרקי זמן ארוכים (דרישת חידוש ההיתר מדי שנה אינה גורעת מיסוד ה'קביעות' שבמבנה זה שכן ההיתר מתחדש משנה לשנה וכל שנדרש מבעל ההיתר לשם החידוש הוא להעשיר את קופת העיריה בתשלום שנתי).

עמדת המדינה מקובלת עלי במלואה. אני סבור שהעיריה נטלה לעצמה, בחוק העזר, כוחות שאינם ברשותה. אין היא רשאית להתיר בניה שלא על פי תוכנית בניין עיר. העיריה הבחינה בכך שחוק התכנון והבניה אינו מאפשר לה להתיר 'פרגוד' אך כיון שנתנה עיניה ברווח הכספי שהתרת פרגודים עשוי להקנות לה (שהרי אם נרים את הפרגוד מאחורי היתרי הפרגוד לא נמצא כל צורך ציבורי או הסדרת עניין נחוץ לכשהו מלבד הגדלת עסקו ורווחיו של היחיד שמהם מבקשת העיריה לגזור לעצמה נתח על ידי אגרה מתאימה) חיפשה דרכי עוקף למסגרת המתוחמת הברורה של חוקי התכנון.

הרחוב והמדרכה אינם קנינה הפרטי של העיריה ואין היא רשאית לסחור במה שאינו שלה. בודאי שהעיריה אינה יכולה להעניק ליחיד זכות שימוש ברשות הרבים שהיא רכוש הרבים:

אכן, הדרכים, הכבישים והרחובות הם רשות הרבים, וצריכים להיות פתוחים ונגישים לכלל הציבור ואין הם קניינם של הפרטים [בג"ץ 441/97 צנוירט נ' ראש עירית ירושלים(טרם פורסם)].

הניסיון למצוא 'כסות' בחוק העהזר הנשען על סמכויות העיריה לחוקק חוקי עזר לפי פקודת העיריות, לא יצלח שכן מה שאינו בחוק המסמיך לא יכול למצוא עיגון בחוק העזר (דוק והשווה: בג"ץ 46/82 קנצפולסקי נ' עירית ת"א פ"ד לו(4) 713).

ואפילו הייתי מוצא לחוק העזר נקודת עיגון בפקודת העיריות גם אז לא ניתן היה לקבל את סבירות ההסדר הקבוע אלא באורח מוגבל מאד. אילו הסמיכה פקודת העיריות את העיריה להתקין חוק עזר שיכלול התרת פרגודים היה הדבר סותר את הוראות חוק התכנון והבניה. סתירה כזאת אפשר היה, אולי, ליישב בכך שיש טעם מסוים בהתרת פרגודים באזורי מסחר ועסקים. אך אין לקבל את עקיפת דיני התכנון בכל מה שקשור לאיזור מגורים או איזור מעורב של מגורים ומסחר.